李广宇：审理行政协议案件对民事法律规范的适用 | 中法评 · 独家好文
以往的问题在于，人们过分放大了两大诉讼的相异性，对于能否“借用”心存狐疑。今天人们越来越认识到，虽然“民事实体法旨在调整私人生活关系”，但用以解决私人纠纷的民事诉讼法，其所调整的诉讼法律关系却“是与私法上法律关系性质有别的公法上法律关系”。
无视公法与私法的共通性，固然是一种不可取的态度。但是，无视公法与私法的特殊性，其效果一如无视公法与私法的共通性。正如美浓部达吉所指出，“因两者有共通性便全然否定其区别，却未免过偏于共通性质的考察，忽略了同中之有异。”如果认为行政法与民法没有任何区别，行政法也将早已失去独立存在的价值。司法解释在本条强调可以适用“不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的”民事法律规范，就是说明，即使在行政法与民法最为“同质”的契约领域，行政法对于民法的借用也并非毫无限制。
最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第14条规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法 和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”这是一个具有开创意义的规定，颇能体现出新行政法的些许亮点，值得深人探讨。
行政诉讼中可以适用民事诉讼法的规定，至今已不是一个问题。早前，最高人民法院《关于执行〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第97条规定：“人民法院审理行政案件， 除依照行政诉讼法和本解释外，可以参照民事诉讼的有关规定。”
修改后的《行政诉讼法》第 101条规定：“人民法院审理行政案件，关于期间、 送达、财产保全、开庭审理、调解、中止诉讼、终结诉讼、简易程序、执行等，以及人民检察院对行政案件受理、审理、裁判、执行的监督，本法没有规定的，适用《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定。”
从“参照”到“适用”，语汇上的变化实际上也体现了人们对于两大诉讼法关系的一种认识上的变化。
以往的问题在于，人们过分放大了两大诉讼的相异性，对于能否“借用”心存狐疑。今天人们越来越认识到，虽然“民事实体法旨在调整私人生活关系”，但用以解决私人纠纷的民事诉讼法，其所调整的诉讼法律关系却“是与私法上法律关系性质有别的公法上法律关系”。
“从‘规范国家对国民行使裁判权方法及界限’这一点来看，民事诉讼法可以说是公法”。在这一点上，行政诉讼法无疑具有相同之性质。不少国家，行政诉讼法就是从民事诉讼法脱胎而来，甚至到今天为止，仍有国家将行政诉讼法视为民事诉讼法的特别法。
例如，“按照日本现行法律制度，行政诉讼原则上也依照民事诉讼法的规定进行诉讼，因此行政诉讼，从形式上也可以说也属于民事诉讼”。特别法的地位，造成行政诉讼法通常“并不是一部自给自足的程序法，它只针对行政诉讼的特有程序部分作了规定，而不是对整个行政诉讼程序都作了规定”，因此，对于行政诉讼法未作特别规定的其他程序事项，就有必要，也有 可能适用民事诉讼法的相关规定。
有争议的是在行政诉讼中对于民事实体法的适用。可以说，在最高人民法院《关于适用〈中 华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》出台之前，从无法律和司法解释就此问题作过明确规定。其中的理论障碍在于，公私法二元论长期占据统治地位。
“行政法为公法之一种，与公法 相对称者为私法”。“私法分为两个部分：作为一般私法的民法和一些特别领域”。“民法是私法的核心部分”，“涉及的范围包括：对人格的保护，关于行为能力和民事责任的规定；一般财产法，包括所有权以及其他物权的规定、合同的规定、关于债务关系的产生、债务关系的内容以及债务关系终止的规定；还包括对损害赔偿归责的规定；此外还包括亲属法和继承法”。“商法属于私法，但不属于民法”。
公法与私法之区分可以远溯至古罗马时代，查士丁尼《法学总论》开篇讲道：“法律学习分为两部分，即公法与私法。公法涉及罗马帝国的政体，私法则涉及个人利益。”在行政法学草创时期，以德国行政法学的奠基人奥托•迈耶（Otto Mayer)为代表，认为行政法学“与久已建立在坚实基础上的民法学完全不同”，“当国家为实现公共利益而作为时，其适用的就不是民法”。“不应以类推方式援引民事法律规定来改善和补充行政法。法律类推只是在解释法律本意时才可适用，而民事法规的本意与公法关系之间并无相似性”。
吴庚法官对此评论称：“晚近情事改变，行政法发展迅速，法典化亦有初步成果出现，不愿意视私法为规范之保存库，遂畅言行政法从私法思维中解放，并主张以变换原则代替类推适用，变换不同于类推，因为并非以民法条文为依据，只是在基本结构或思考方法上有共同之处，变换尤其能注意行政法之特殊性。此种具有创意之主张，有助于建立行政法之自主体系，固不待言。”
但近代以降，“从‘警察国家’向‘福利国家’的发展，引发了包括行政法在内的公法形态与内容的‘地震’ ”。个中引人注目的，即是公私法二元论受到强烈挑战。一些学者相继提出了公私法相对论、公私法一元论、行政手段论以及依据实定法判断论等重构公私法二元论的新理论。
日本学者星野英一认为：“民法与行政法，一个属于私法，一个属于公法，乍看起来迥然相异。而实际上它们关联很深。”
德国学者卡尔•拉伦茨（Karl Larenz)的说法则更为形象直观：“在公法与私法之间，并不能用刀子把它们精确无误地切割开，就像我们用刀子把一只苹果切成两半一样。”
日本学者美浓部达吉早在1935年就写出《公法与私法》的专著， 对于公法与私法的关系进行了系统和深人的阐述。美浓部达吉直言：
对于公私法二元论进行修正的各种学说的理论根据，可以归纳为以下各点：
第一，学理说
我国台湾地区学者林诚二认为：
这一观点不无拉德布鲁赫的影响。
拉氏并不承认公法和私法为实定法上的观念，以为是论理的、先于一切法律的经验之“先验的法律的观念”。这一说法似乎并非毫无凭据，我们从查士丁尼《法学总论》关于“法律学习分为两部分，即公法与私法”的表述，大致也能看出一些端倪。言外之意，将法分作公法与私法两部分，不过是为了法律学习的方便。
美浓部达吉也发现：
第二，通用说
英美法系国家并无公法和私法之分，私法具有“不论是国家还是私人皆共通适用的一般法地位”。“行政法作为独立部门法地位长期得不到承认，它被认为仅是普通法中一个组成部分，与普通法中的所谓‘私法’并不对立”。
在大陆法系，也有观点认为，某些一般法律原则虽然在民法典中得以规定和具体化，但并不专属于民法，而是一正如法律总则部分的法律规范一为所有的法律部门规定的，因此在公法领域直接有效。参考民法典只是为了明确一般法律原则一本来就适用于公法领域一的内容而已。
第三，借用说
有一种主张积极适用的观点认为，行政法是私法的特别法，当行政法存在欠缺的情况下，当然应当适用私法。“行政法是私法的特别法”也许并不被所有的人认可，但“私法领域有充分之法律条文足资应用”，却是一个不争的事实。
当然，持借用说的学者也指出：在适用行政法过程中适用私法规范，只是用以“补充或者填补漏洞”。
第四，融合说
在现代社会，一方面，出现了所谓的“私法公法化”；另一方面，出现了所谓的“公法私法化”。以契约为例，“对于契约自由之公法上的限制，在现行国法上已成为私法公法化的最显著的现象”。在这同时，“政府越来越倾向于通过契约机制来完成其各项职能”，“现代行政国家或许可以被冠以‘契约国家’的称号”。“在一个公私不可避免地要相互依赖的时代”，“现代行政和行政法则完全是另一番图景：‘公’ ‘私’不分，公中有私，私中有公”。“公私法的领域趋于融合，公私法的界限并不明确。总体而言，公私法二元论已不能适应实践的需要。”“公私域之间的栅栏已经倒塌。”
司法解释在本条规定：
就是以前述各种学说作为理论基础进行设计的，颇能体现出新行政法的些许亮点。同时，这一条款也很符合行政协议所具有的“最少公法色彩、最多私法色彩”特点。这里不妨稍稍进行一番历史考察。
“依据公、私法区分理论，公行政机关所适用的乃是针对国家及其所属机关所制定的特别法律。”这与“第二次世界大战前，行政处分被视为行政行为法之核心”有很大的关系。
行政处分是“行政法中一项不可或缺的制度”，“系配合行政权之特性所创设出来的制度”。行政处分也即我们常说的行政行为，对于它的比较通行的定义，出自德国学者哈特穆特•毛雷尔（Hartmut Maurer)之手：“行政机关针对具体事件、单方面作出的、具有外部效果的、行政法上的、处理行为。”在阐释行政行为的特征时，毛雷尔刻意“明确地强调行政行为区别于行政合同的单方面性”。
固然， “作为对具体事件的单方面处理，行政行为是典型的、实践中最常用的法律形式。但是，行政机关可以选择协商式的处置方式，与公民签订行政法上的合同（简称为行政合同）”。“行政合同的适用范围不限于行政行为的涵盖领域，而是更为广泛”，它也一改传统行政之下“行政机关以支配者的地位作出单方面处置”的固有特性，而更体现出近似于民事法律关系的双方合意、地位平等以及非强制性等特点。
根据对国内外学说见解的梳理，笔者归纳出 以下适用民事法律规范的规则与方法。
(一）补充适用
补充适用也可以称为例外适用。这一规则是指有行政法律规范可资适用的，应当首先适用行政法律规范，适用民事法律规范只是在行政法律规范缺失情况下的一种例外或者补充。毛雷尔指出：
毛雷尔还进一步谈及行政合同中对于民法的适用：
早在2003年，时任最高人民法院副院长李国光在题为《努力开创行政审判工作新局面，为全面建设小康社会提供司法保障》的报告中就曾指出：
司法解释在本条规定，“在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范”，仍然强调了行政法律规范的优先适用以及民事法律规范的补充适用。值得指出的是，行政诉讼法虽然谨慎地引人了行政协议诉讼，但相关实体法、程序法均极不备，实务上较少经验总结，理论上亦缺乏系统研究，因此补充适用民事法律规范的需求和空间自然极大。
(二）直接适用
我国台湾地区学者吴庚将行政法适用民法规定分为两类：
“一系真正之类推适用，一系视民法规定为一般法规范而直接适用。”
能够对民法中的一般法规范直接适用，是因为“某些一般法律原则虽然在民法典中得以规定和具体化，但并不专属于民法”。 “准确地说，那并不是私法的规律适用于公法关系，而系公法关系遵守与私法关系共通的规律”。
关于公法关系在何种情形之下应遵依与私法关系共同的规律这问题，美浓部达吉曾有非常细致之爬梳，在此摘述其要点。
二是物。“关于物的规定。从物的支配权之内容及其管理或处分方法上来看，不用说公法和私法是大相径庭的。但为法客体的物之本身，无论在公法或私法都是共通的”。
三是法律行为。“法律行为、意思表示、代理、无效和撤销、条件和期限等观念，是公法和私法所共通的，在公法上亦非承认有与其相当的观念存在不可”。
四是期间和时效。“除法律有特别规定者外，这种期间计算方法的应用，没有理由因公法或私法而不同”。“时效的制度，最少在公法的一部分上是和民法共通的。而除法律对时效有特别规定者外，民法上关于时效的规定亦可适用于公法”。
美浓部达吉还指出：
此外，依我国台湾地区学说见解，“此准用不仅为民法规定，也包含民法在实务与学理上发展之原理原则”。我国民法规定的平等自愿原则，公平、等价有偿原则，尤其是诚实信用原则，均可适用于行政合同。正如法学家维维亚诺·托斯科（Viviano Tosco )所说： “在所有的合同中都存在诚信。”
(三）类推适用
作为补充法律漏洞的方法之一，类推适用“是指法官受理的案件在法律上未有规定时，采用类似案件的法律规则裁判本案。也就是说，看能否找到一个法律条文，它所规定的案件类型与本案类似。
如果找到一个条文，它所规定的案件类型与本案类似，就可以用那个法律条文裁判本案”。学说见解认为，以类推的方式将特定的私法规定适用于公法领域，须具备以下条件：行政法没有相应的规定，该漏洞不可能通过适用公法规范予以弥补；符合类推的条件（法律评价方面的案情类似）。为此应当审查两个问题：
（2)如果是，有关该法律概念的具体规定可以在何种程度上类推适用？
在行政法的领域中类推适用民法，与民法领域内部的类推适用还有不同，因此有观点提出修正适用说。如日本学者南博方认为：“在行政法的领域中，既有完全排除私法介人之余地的情形，也有可以适用私法的情形，不过，私法不能以其纯粹的形式得以完全适用，而是必须进行修正适用。”
例如，民法典的债权规定不能简单地解释到行政合同，而只能作相应的参照。这是因为，“由于行政权的担当者（行政主体）成为法律关系的一方当事人，使得支配行政法关系的法理和法原则与适用于私人间的私法（民商法）之间，或多或少，总是有所区别的”。
(四）区别适用
美浓部达吉在论述契约自由之公法上的限制 时指出，“当契约自由的限制只为公法的限制时，则违反限制只为公法上的违反义务，构成受公法上的制裁之原因；而违反限制的契约之私法上的效力，并不因违反之故而稍损；契约之是否有效，应另从民法的见地判断。”
这一规则确立的是“公法的归公法，民法的归民法”这样一个原则。对于行政协议案件来说，也是如此。当法律法规对行政协议有特别规定的，应当优先适用特别规定。没有特别规定或者与特别规定无抵触的一般场合，当然可以从民法的见地予以判断。
根据德国法例，行政合同的履行问题应当参照民法典的相应规定。“其中特别是给付不能，即民法典规定的不可能履行、拖延履行或者有关的积极违约(不切实履行主义务或者违反从义务）等情况，以及缔约过错”，一般可以完全拿来适用。
不过台湾学者吴庚提出：
无视公法与私法的共通性，固然是一种不可取的态度。但是，无视公法与私法的特殊性，其效果一如无视公法与私法的共通性。正如美浓部达吉所指出，“因两者有共通性便全然否定其区别，却未免过偏于共通性质的考察，忽略了同中之有异。”
如果认为行政法与民法没有任何区别，行政法也将早已失去独立存在的价值。司法解释在本条强调可以适用“不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的”民事法律规范，就是说明，即使在行政法与民法最为“同质”的契约领域，行政法对于民法的借用也并非毫无限制。以下我们就围绕何谓“不违反行政法和行政诉讼法强制性规定”展开讨论。
在行政协议诉讼中，适用民事法律规范是否“违反行政法和行政诉讼法强制性规定”，首先可能会涉及契约自由与法律保留这两个原则的冲突。契约自由原则是私法自治原则最典型的表现方式和最经常的运用形式。“在民法契约领域，其最高指导原则为私法自治原则”，但“有无不受法律拘束之行政契约自由”则不无疑问。
通说以为，“行政契约之契约自由，绝非完全不受法律之限制，因此，须受‘法律优位原则’之限制；至于以合意为基础之契约行为，若受‘法律保留’原则之限制，则其合意之空间即极为有限，所以本质上似应与行政处分之‘法律保留’作不同看待与标准，始符契约保留弹性予当事人之设计初衷及制度形式之保障”。
对此，我国台湾地区学者叶百修曾经指出：
还应讨论的是行政契约中一个特殊原则：禁止不当联结。禁止不当联结，也称不当联结禁止、禁止不当结合、搭附禁止原则等。它属于行政法上一般法律原则，为比例原则、合理性原则、禁止恣意原则的下位原则。
关于其含义，我国台湾地区学者赵义德指出，
禁止不当联结特别针对的是行政契约中的双务契约。所谓双务契约，又称互易契约，系指双方当事人互负给付义务。“为防止行政机关借此契约出售公权力（行政机关之给付不合理），或压榨人民（人民之给付义务不合理），所以法律上亦不厌其烦，订定其特别之限制条款”。按照德国《联邦行政程序法》第56条第2款的规定，行政机关与人民缔结行政契约，互负给付义务者，应符合下列条件：
(2) 人民之给付有助于行政机关执行其职务；
(3) 人民之给付与行政机关之给付应相当，并具有正当合理之关联。
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